המסגרת השוויונית עליה יש לשמור בין דיירים במהלך ביצוע פרויקט תמ"א 38

אחת החובות הבסיסיות והעקרוניות שמוטלות על יזמים בפרויקטים מסוג תמ"א 38 היא חובת השוויון בין הדיירים. החובה במהותה, כפי שהיא משתקפת בעיני דיירים היא ברורה - אף אחד לא אוהב לקבל פחות ממה שחברו מקבל או לפי האמרה "הנוחות של האחד היא אי הנוחות של האחר". כאשר מדובר בחלוקה של סוכריות או בדידים, לא מתעוררת כל בעיה של שוויון שכן ניתן לחלק לכל אחד את אותו מספר סוכריות או בדידים בדיוק. הקושי מתעורר כאשר מדובר בבניין הכפוף לאילוצים תכנוניים, גיאוגרפיים ומשפטיים שונים אשר לא תמיד מאפשרים לתת לכל דייר את אותה מרפסת או את אותו חדר ממ"ד בדיוק, כתוצאה מאותם אילוצים.

חובה זו גם עומדת במתח קבוע אל מול תכליתה העיקרי של תכנית מתאר 38 להבטיח את שיפור המוכנות הלאומית וחיזוק המבנים מפני רעידות אדמה וכן להבטיח את ההיתכנות הכלכלית של ביצוע פרויקטים שכאלו בהיקפים כמה שיותר נרחבים, גם אם הדבר כרוך בפגיעה מסוימת בעקרון השוויון. מדובר בחובה שאינה משייטת בחלל ריק, אלא ביקום המצריך איזונים בין חובות וזכויות נוספות שלמעשה מגדירות את היקף החובה ואת גבולותיה. במאמר זה, ננסה לבחון באופן כללי את גבולותיה של חובת השמירה על עקרון השוויון תוך שרטוט "קווים לדמותה". בבואנו לבחון מהן גבולותיה של חובת השוויון התכנוני בין דיירים, החלה על חברה העוסקת בייזום פרויקטים מסוג תמ"א 38, יש להתמקד בחוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), תשס"ח-2008 הידוע כ"חוק החיזוק", ועל תכנית מתאר ארצית מס' 38 אותה נכנה "תמ"א 38". במסגרתה מוטלת בין היתר החובה על היזם לתת תמורה שווה לכל דיירי הבניין בפרויקט תמ"א 38.


שלב חלוקת התמורה בין הדיירים, הינו שלב מורכב ביותר שעל בסיסו יכול לקום וליפול פרויקט מסוג תמ"א 38. לעתים, אילוצי תכנון הם שמונעים מתן תמורה זהה לדיירים. כך למשל, מקרה שבו בדירות הפונות לעורף הבניין מתאפשרת תוספת בנייה, בעוד החזית שלו אינה מאפשרת בנייה כלל (עקב קרבה לקו בניין למשל). במקרה כזה ניתן לאפשר הרחבה רק לחלק מהדירות, אך ככל הנראה יהיה צורך לפצות את הדירות "מנועות ההרחבה". זהו עניין מסחרי אשר קיימות לגביו גם השלכות מס שיש לשקול במסגרת הכדאיות הכלכלית של הפרויקט.

בחקיקה ובפסיקה הרלוונטית אין קריטריונים קבועים מראש בנוגע לשוויון, וכל מקרה ייבחן לגופו של עניין, כאשר הקו המנחה מורה על בחינה של התועלת שתצמח לכל דייר באופן אישי מביצוע הפרויקט אל מול הפגיעה בשוויון ועוצמתה. יכול בהחלט להיות מקרה בו על פני הדברים ובמבט ראשוני נראה שדייר מסוים קיבל לכאורה "פחות" מדייר אחר באותו בניין, אולם בפועל יכול שתועלתו של הדייר "הנפגע" רבה יותר. למשל דייר בעל מוגבלות, ייהנה ממעלית שמגיעה לקומה שלו ויפיק תועלת רבה מכך ביחס לדיירים אחרים, וזאת מבלי לערוך בכלל השוואה איזה תועלת צומחת לשכנו. מה שעולה בבירור מהפסיקה, זה שיש לפעול בהגינות ובשקיפות מלאה, ובתשומת לב למבחנים שגובשו בפסיקה לצורך הבחינה האם יש להתיר פגיעה בשוויון אם לאו.


ניתוח המבחנים שגובשו בפסיקה: ראשית כל, קיים מבחן מקדמי הבוחן את מטרת הפרויקט, ותנאי הסף שיש לעמוד בו, עניינו בשאלה האם מטרתו הראשית של קבלת ההיתר בפרויקט היא חיזוקו של המבנה. בהנחה ותנאי הסף מתקיים, בוחנים את התקיימות החובות המוטלות על היזם: א. על היזם לפעול בשוויון בין בעלי הדירות בפרויקט – חובה כללית. ב. על היזם לפעול בתום לב. ג. על היזם חובה לחשב את החישובים הנדרשים ע"פ הנוסחאות הקבועות בס' 5 לחוק החיזוק. כלומר האם הפגיעה בזכות הקניין של המיעוט בטלה בשישים למול התועלת שתופק לרוב בפרויקט. במילים אחרות, האם הפגיעה בשוויון היא מידתית וסבירה במובן זה שלאור תכלית תמ"א 38, אנו רוצים להכשיר את הפגיעה הלא רבה בשוויון ולאפשר את יציאתו של הפרויקט אל הפועל.

בעניין זה ראה את שנפסק בפס"ד רע"א 4138/10 גלית קלצ'וק שרה נ' צבי אורון ובוטבול (פורסם בנבו, 05.07.10).

על פי המבחנים הנ"ל המוזכרים בעניין קלצ'וק, נדרש ככלל המפקח על הבתים המשותפים, לו נתונה סמכות ייחודית לדון לפי חוק החיזוק לרבות בטענות להפרת חובת השוויון, לבחון במקרים העוסקים בפרויקט תמ"א 38, בין היתר, האם התכנית שוויונית כלפי כלל הדיירים, והאם יש ממש בטענת אותם דיירים סרבנים לפגיעה בשוויון. ניתן לומר, כי הפסיקה מכירה בעובדה שיתכנו מצבים בהם לא ייווצר שוויון מוחלט בין דייר אחד למשנהו, וטענה מצד דייר בפרויקט באשר לאי שוויון לא תגרום לפסילת הפרויקט בנקל, תוך בחינת השיקולים האמתיים העומדים בבסיס הטענה. כך ראה את שנקבע בפס"ד (נת') 78/12 חיים אייזנר נ' ישראל ישראלי, (פורסם בנבו, 06.11.13). ומנגד, לעניין חריגה משוויון בין בעלי הדירות שלא התקבלה אצל המפקח (במקרה זה לא בוטל הפרויקט כולו, אלא רק התניה שפגעה בשוויון), ראה את פס"ד ת"א 573/11 אהוד קופמן נ' דב שומרוני (פורסם בנבו, 29.08.12). אם נסכם זאת, בפסיקה נקבעו זה מכבר מספר מבחנים לצורך בחינה האם הופר עקרון השוויון בין הדיירים אם לאו, לצורך מענה על השאלה האם הופרה חובת השוויון באופן דרסטי עד כדי כך שיש להורות על ביטול הפרויקט או שמא המדיניות המשפטית והתכלית העומדת בבסיס תמ"א 38, מובילה דווקא למסקנה כי יש להכיל את היעדר השוויון ולאשר את הפרויקט. מדובר כפי שניתן להבין בשאלה מורכבת ורבת גוונים, שתלויה בנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה, ועל מנת לקבל ייעוץ מושכל יש להיוועץ עם עו"ד בעל ניסיון המתמצא בתחום התמ"א. משרדנו מייצג בין היתר יזמים ודיירים בפרויקטים שונים כגון תמ"א 38 ופינוי בינוי.

תשומת לבכם כי הסקירה להלן הינה תמציתית וכללית ואין בה כדי להוות חוות דעת משפטית למקרה ספציפי כלשהוא. נשמח כמובן, לייעץ ולסייע לכם בכל סוגיה פרטנית בהתאם לנסיבותיה.


בברכה,

מחלקת תחום המקרקעין,

אפלקר ברלין שמעוני, עורכי דין.


עו"ד ערן אפלקר | שותף ראש מחלקת מקרקעין טל: 02-5008010 eran@abs-law.net